Slipper vi de verste?

Kronikk: Konkurransetilsynet vil gi større bøter til bedrifter som bryter forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Vil det bety at vi kommer de mest skadelige kartellene til livs? spør førsteamanuensis Sissel Jensen i Bergens Tidende 23. juli.

23.07.2012 - Sissel Jensen

Konkurransetilsynet har nylig sendt på høring nye retningslinjer for utmåling og lempning av bøter for brudd på konkurranse­lovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. De vil ha høye bøter, som øker jo lengre kartellet har vart, og som er enda høyere for gjentatte lovbrytere. Dette er bra, men retningslinjene sikrer oss ikke mot at de mest skadelige kartellene dannes.

NCC og Veidekke ble nylig varslet historisk høye bøter for å ha samarbeidet om fordeling av asfaltkontrakter i Midt-Norge. Dette er et alvorlig brudd på konkurranseloven, og er svært skadelig for forbrukere og samfunnsøkonomien. Veidekke, som innrømmet forholdene og sørget for at samarbeidet opphørte, har fått varsel om mulig lempning, og slipper i så fall å betale boten.

Konkurransetilsynets forslag er stort sett sammenfallende med dem som ble innført i EU fra 2006, og innebærer en mer aggressiv håndhevelse av forbudet mot konkurranse­begrensende samarbeid. EU-kommisjonen ønsker i tillegg å legge til rette for at kunder og bedrifter som har lidt skade som følge av kartellet, kan gå til privatrettslige erstatnings­søksmål. Hensikten med de økte straffene er at de skal sørge for at færre finner det lønnsomt å danne karteller, at de skal ha en generell avskrekkingseffekt.

Lempningsordningen er på den andre siden viktig for å bidra til at karteller som allerede eksisterer, blir ustabile. Utsikten til å slippe bøter gjør at lovbryterne i mange tilfeller legger alle kortene på bordet overfor konkurransemyndighetene. Fordi det bare er den første som melder fra om forholdet som innrømmes full lempning, kan det enkelte foretak som bryter loven ha et sterkere insentiv til å melde fra - i frykt for at en av de medsammensvorne skal rekke å melde fra først. Når bedriftene tar inn over seg at lempningsordningen bidrar til at flere karteller avsløres og bøtelegges, bidrar dette til at avskrekkingseffekten styrkes ytterligere.

Ettersom vi bare har kunnskap om de kartellene som avsløres, er det vanskelig å måle den endelige effekten av en mer aggressiv håndheving, det vil si hvor mange karteller som finnes og den totale skaden disse påfører samfunnet. Det vi vet, er at det fremdeles avsløres alvorlige tilfeller av kartellvirksomhet, karteller som ble etablert etter at de nye retningslinjene trådte i kraft, eller som ikke opphørte å eksistere til tross for høyere forventede bøter. Det vi ikke vet, er om det finnes karteller vi aldri får vite noe om, og som er enda alvorligere fordi de negative effektene av prisøkningen er større og at de er mer stabile og dermed varer lengre.

Selv om konkurransemyndighetene nå kan ilegge høyere bøter, og selskapene er klar over dette, kan det være problematisk at bøteutmålingen ikke tar hensyn til hvor stor skade det enkelte kartellet påfører samfunnet. På samme måte som det er ulik lønnsomhet i ulike markeder, vil den potensielle gevinsten ved å inngå samarbeid også kunne variere. Gevinsten ved å danne et kartell, kan ikke nødvendigvis beregnes ut fra omsetningen i de berørte markedene.

La oss tenke oss to potensielle karteller som har samme omsetningsverdi dersom de sam­arbeider, men at gevinsten ved å inngå et ulovlig samarbeid er større for det ene kartellet, fordi de opererer i et marked der konkurransen (uten samarbeid) er tøffere. Hvis de to kartellene står overfor samme sannsynlighet for å bli avslørt, er den forventede boten også den samme. La oss si at denne er akkurat så stor at kartellet med lavest gevinst ikke finner det lønnsomt å samarbeide. Dette kartellet er derfor avskrekket, mens kartellet som oppnår høyere gevinst vil finne det lønnsomt å inngå et konkurransebegrensende samarbeid. I dette eksempelet er det grunn til å tro at kartellet med større gevinst også påfører samfunnet en større skade. Tilsvarende vil regelen om at boten ikke kan overstige 10 prosent av fore­takets samlede omsetning, gjøre det vanskeligere å avskrekke de verste kartellene. I eksempelet over kan vi likevel tenke oss at det mest skadelige kartellet bryter sammen, fordi et av medlemmene søker lempning.

Økt fokus på privatrettslige søksmål kan bidra til å dempe problemet over og øke avskrekkingseffekten, i og med at man i et erstatningssøksmål vil være opptatt av å beregne kartellets skade. Et foretak som tilstår lovbruddet, vil samtidig være spesielt utsatt for erstatningssøksmål, noe som undergraver lempningsordningen og stabiliserer de mest skadelige kartellene. Tilsvarende vil beslutningen om å kaste Veidekke ut av en anbudsrunde om asfalt­kontrakter i Midt-Norge, til tross for lempningen, også bidra til å undergrave lempningsordningen.

Et mindretall i Konkurranselovutvalget foreslår at foretak som innvilges full lempning, heller ikke skal måtte betale erstatning som følge av overtredelsen, mens de andre kartellmedlemmene er solidarisk ansvarlige for eventuelle erstatningsutbetalinger. En slik regel kan føre til at økte private søksmål ikke er så problematisk lenger for lempningsordningen.