Fastpris uten boklov

Kronikk: Den nye regjeringen vil reversere bokloven. De er ikke like klare på hva alternativet er, skriver NHH-professor Øystein Foros og UiO-professor Erling J. Hjelmeng i DN 29. oktober.

30.10.2013 - Øystein Foros og Erling J. Hjelmeng

FrP synes å være de eneste som ønsker at bokmarkedet kun reguleres av den generelle konkurranseloven. Høyre, og støttepartiene KrF og Venstre, har uttalt støtte til noe som synes å ligne dagens bransjeavtale.

Denne avtalen er implementert gjennom et unntak i konkurranseloven, og et slikt unntak kan være problematisk etter EØS-avtalen (selv om Efta til nå ikke har grepet inn mot dagens bransjeavtale). Norske myndigheter kan nemlig ikke gjøre ensidige unntak.

Det er derfor blitt hevdet at regjeringen kun har valget mellom boklov og fullt frislipp av bokmarkedet. Det er feil. Hvis regjeringen ønsker å sikre at forlagene kan benytte faste priser, så kan den nye konkurranseministeren Monica Mæland enkelt løse dette gjennom å bruke de eksisterende unntaksbestemmelsene i konkurranseloven (såkalte gruppefritak).

Dette vil hverken kreve noen boklov eller unntak fra konkurransereglene som kan skape problemer i forhold til EØS-avtalen.

La oss forklare: Det er ikke noe forbud i konkurranseloven mot faste priser hverken i bokmarkedet eller andre bransjer. Tvert imot, dersom faste priser (forlaget setter prisen, ikke bokhandelen) gir de samfunnsøkonomiske gevinstene som bokbransjen argumenterer for, er ikke dette brudd på konkurranseloven.

Skulle Konkurransetilsynet gripe inn, må tilsynet sannsynliggjøre at praksisen er skadelig. Det er ingen dristig påstand at mange av argumentene fremført av tilsynet neppe vil overleve en slik test. Foretakene som benytter faste priser, må imidlertid dokumentere effektivitetsgevinstene ved praksisen.

Der vil nok heller ikke bransjen få gjennomslag for alle argumentene som de har fremført. Tidligere var faste priser nærmest ansett som per se forbudt innen konkurranseretten. Bakgrunnen var en oppfatning av at faste priser nesten alltid hadde konkurranseskadelig virkning.

Dette er blitt utfordret ved at økonomisk forskning har vist at faste priser i mange tilfeller vil være et virkemiddel for å oppnå betydelige effektivitetsgevinster. Med henvisning til denne forskningen opphevet amerikansk høyesterett det nesten 100 år gamle forbudet mot faste priser i 2007 (Leegin-saken).

Vi ser dermed en utvikling innen konkurranseretten hvor faste priser behandles på lik linje som andre typer avtaler mellom leverandører og detaljister (som her; mellom forlag og bokhandel). Det foretas en vurdering fra sak til sak, nettopp fordi det kan være både positive og negative virkninger.

For oss er det vanskelig å forstå hvorfor dette ikke har vært Konkurransetilsynets tilnærming. De kunne enkelt sagt at dersom bransjen kan sannsynliggjøre at bruken av faste priser har den virkningen de argumenterer for, så trengs ingen boklov.

Isteden vil nok de fleste som har hørt og lest tilsynets argumentasjon sitte igjen med inntrykket av at Konkurransetilsynet anser at faste bokpriser per se er et brudd på konkurranseloven. Vi fikk dermed en boklov snarere på grunn av enn på tross av tilsynets argumentasjon.

Gitt at både Høyre, Venstre og KrF vil ha en bransjeavtale slik vi har i dag, indikerer det at den nye regjeringen ikke støtter Konkurransetilsynets syn om at faste priser i bokmarkedet er generelt samfunnsøkonomisk skadelig.

Ønsker regjeringen at forlag skal kunne ha mulighet til å velge faste priser, og klargjøre at dette begrunnes innen konkurranselovens formål (samfunnsøkonomisk lønnsomhet hvor «kulturverdier» kan inkluderes), så finnes hjemmelen i konkurranseloven § 10 fjerde ledd.

Her kan departementet gi forskrifter om hvilke ordninger som er lovlige etter lovens effektivitetsforsvar. Slike forskrifter er allerede gitt for de fleste vertikale restriksjoner (som det er snakk om her). Dersom muligheten til å benytte faste priser i bokbransjen tjener forbrukerne, kan departementet (slik amerikansk høyesterett gjorde), fastslå at dette er lovlig.

Dette vil gi den forutsigbarheten bransjen etterspør, og de trenger ikke frykte at de gjentatte ganger må føre bevis for praksisen overfor et fastprisfiendtlig tilsyn. En slik forskrift vil ikke være et unntak fra konkurranseloven, men en dispensasjon innenfor lovens system. Dermed kan regjeringen også parkere de EØS-rettslig problemstillingene. Valget er ditt, Monica Mæland!